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漫談商標法和經驗邏輯

日期:2019-06-18 來源:知識產權那點事公眾號 作者:袁博 瀏覽量:
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2018年,微信上曾經有一個非?;鸨?、勵志的“小熊爬雪山”視頻,視頻中,小熊不斷摔下雪崖,有的網友認為,有一次小熊是被熊媽媽推下去的,因為熊媽媽希望小熊能自己走新路而不是尾隨自己。但是,后來有事實表明,小熊掉下去的重要原因,是因為當時天空剛好有一架無人機飛過,嚇壞了小熊。不難看出,網友之所以會產生因果關系的錯誤認識,和經驗邏輯不無關系。所謂“經驗邏輯”,是指根據已知事實和日常生活經驗法則,能推定出另一事實。這一邏輯規則在司法審判中同樣有廣泛的應用。


經驗法則的類型


按照相反情況的有無和概率高低,經驗法則可以分為四種類型(參見楊曉玲:《經度與緯度之爭:法官運用“經驗法則”推定事實——以“彭宇案”為邏輯分析起點》)。


(1)一般規律型。此種經驗法則,往往是可以證明或符合邏輯的認知,不會有例外。例如,如果一個東西是作品,那么完成者必然是人類,因為動物和機器人完成的成果不構成作品。


(2)基本經驗型。此種情形下的經驗法則有高度蓋然性,但不排除例外。例如,如果一個商標既缺乏顯著性又沒有經過大量使用,則極可能不被批準注冊。


(3)普通經驗型。此種情形蓋然性較低,很可能被相反事實推翻。例如,如果一項技術能夠給企業帶來巨大競爭優勢,則滿足一定條件可以構成商業秘密,但這并不是絕對的。


(4)純粹偏見型。此種情形下的經驗法則一般不具有蓋然性。例如,一項外觀設計專利上面的圖文設計同時還構成作品,有一種觀點認為,一旦外觀設計專利失效,相應的圖文的版權也同步失效。事實上,這種認為同一載體上存在的數種知識產權會彼此影響同步失效的觀點是沒有法律依據的。


經驗法則與商標法


前面提到,人們往往把經驗邏輯當成一般不會錯的鐵律,卻沒有認識到經驗規則也分很多種類型,而且大部分都是有例外的。以下以商標法為例予以說明。


例一:反向混淆


所謂“反向混淆”,是與“正向混淆”相對的概念,即商標在后使用人對商標的使用使得消費者誤以為在先商標權人的商品源自商標在后使用人。在我國,部分法院并不認可“反向混淆”,因為這違反了經驗邏輯——知名度高的公司怎么可能反而去刮蹭知名度低的公司的商譽呢?


但是,在最高人民法院2018年公布的一個公報案例【曹曉冬與云南下關沱茶股份有限公司侵害商標權糾紛案】中,卻表明了這樣的立場:商標混淆并不要求侵權方商譽和知名度一定要低于被侵權方。該案的裁判要點指出:


相關公眾是否會混淆誤認,既包括將使用被訴侵權標識的商品誤認為商標權人的商品或者與商標權人有某種聯系,也包括將商標權人的商品誤認為被訴侵權人的商品或者誤認商標權人與被訴侵權人有某種聯系,妨礙商標權人行使其注冊商標專用權,進而實質性妨礙該注冊商標發揮識別作用。


因此,如果認為被訴侵權人享有的注冊商標更有知名度即可以任意在其商品上使用他人享有注冊商標的標識,將實質性損害該注冊商標發揮識別商品來源的基本功能,對該注冊商標專用權造成基本性損害。


由此可見,最高院認可“反向混淆”同樣會構成商標侵權。


例二:自行鑒定


在商標侵權訴訟中,有一種商標權人提供的“鑒定結論”,是指商標權人作為原告,為證明被告侵害其商標權的行為而向法院提交的由其自己或經由其授權的第三方運用專門的知識或產品防偽技術并借助一定的鑒別檢測儀器而自行鑒定得出的結論。這顯然違反了人們的經驗邏輯——按照一般的邏輯,鑒定結論都是由中立地位的第三方提供,怎么能由訴訟一方自己給自己提供呢?原因在于,在證明商品真偽方面,商標權人鑒定結論具有其他人無法替代的重要價值,具體表現為兩個方面。


首先,商標權人以外的專業鑒定部門或司法鑒定機構不能悉數掌握商品真偽的鑒別方法。伴隨著可續技術的發展,違法造假的手段也日趨技術化、專業化和精細化,一般的消費者和社會公眾在不了解技術密點的情況下,如不借助專業方法,僅憑肉眼難以辨別商品真偽,而商標權利人在長期的生產經營中,往往使用專門的防偽技術或者特殊的鑒別方法來區分自己的正牌商品和假冒商品,而這屬于商標權利人的商業秘密,不可能隨意告知他人,所以這種鑒定方法并不能為專業鑒定部門或司法鑒定機構所掌握。


其次,專業鑒定部門或司法鑒定機構對商品真偽的判斷往往與是否“偽劣”混同,導致鑒定結果失真。在傳統觀念中,人們常常將“假冒”與“偽劣”混為一談,然而大量的執法實踐表明,“假冒”和“偽劣”雖然存在共存于同一種商品的情形,然而二者本質上是獨立存在的兩種形態,“假冒”的商品未必“偽劣”。這是因為,常見的鑒定機構是針對產品本身質量是否達到衛生標準、質量標準及是否符合相關的國家技術標準而進行檢測,并不涉及產品本身的特性(如前所述,它們也不可能掌握產品的有關防偽技術秘密)。


因此,如果造假者通過回收舊的正牌商品包裝容器后裝入另一種成本較低但符合國家質量標準的商品從而造假,則其產品質量也很可能通過相關的檢測,但是這種行為顯然屬于毫無爭議的商標侵權假冒行為。


文/袁博 上海市第二中級人民法院

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