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數據競爭的國際執法案例與啟示

日期:2020-01-16 來源:中國知識產權報 作者:楊東,張昕炎 瀏覽量:
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中國人民大學國發院金融科技與互聯網安全研究中心 楊東 張昕炎


數字經濟時代,數據在全球經濟發展中的重要性不言而喻,也正因如此,全球范圍內出現了數據競爭問題。取得市場支配地位的企業,更容易發現市場動態競爭的走向,在競爭策略上取得時間上的優勢,甚至通過事前將有發展潛力或未來可能與之競爭的平臺并購,鞏固其市場地位,從而成為網絡平臺與算法技術研發及創新服務發展的領導者。在國際市場上,已出現多個典型案例,如Google Search濫用市場支配地位案和Facebook并購WhatsApp 案,這些數據競爭的國際執法案例對國內具有借鑒意義。


兩起典型案例


在2017年6月的Google Search案中,Google 將其在搜索引擎的市場支配地位傳導到商品比價服務(Google Shopping),讓用戶的搜索結果以Google Shopping 服務對象的信息為優先排序,從而貶低競爭對手的排序結果。歐盟競爭委員會依據《歐盟運行條約》第一百零二條對市場支配地位的規范進行分析,認定Google Search在特定市場具備非常高的市場份額具有市場支持地位特征。Google Search有動態市場的本質,并具備免費、網絡效應、高度的數據集中及其他網絡平臺的特性。歐盟競爭委員會對于如何判斷市場支配地位進行了說明:第一,具備創新性的動態競爭市場不能排除《歐盟運行條約》第一百零二條的適用;第二,免費須納入市場支配地位的評估;第三,必須對市場進入壁壘進行評估。經過分析,Google將其所有的購物比較服務搜索結果置放于其他購物比較服務結果之前,差別對待,因此認定Google利用其搜索算法打擊其他競爭對手的購物比較服務,已經構成濫用市場支配地位。就Google Search案來看,執法機關必須對動態市場特性、免費服務帶來的質量競爭以及市場進入壁壘等因素進行整體評估。


Facebook并購WhatsApp案于2014年8月29日向歐盟競爭委員會提出,目的是使WhatsApp成為Facebook全資子公司。該案審查過程中,被認為可能影響合并后競爭市場狀態以及雙方市場地位的數據大致可以分為兩類:雙方的用戶數據、用戶運用平臺所提供的信息及其利用行為信息。


歐盟競爭委員會認為,在市場進入者中還有許多競爭者。與WhatsApp合并后,即使其因此利用WhatsApp的用戶數據以提高其網絡廣告服務的市場地位,在市場上仍然會有大量的數據不受Facebook的獨家控制。Facebook并購WhatsApp案例的結果證明,數據驅動的平臺合并案,如果涉及個人數據的集中、技術發展及數據的運用時,在合并審查的判斷上需要適度擴大數據在合并中的價值評估,包括其可能對于網絡效應提升的判斷。如果適度降低對于隱私權的堅持,在損失部分用戶的基礎上,能換來更大的市場利益,即使受合并的競爭優勢是隱私和安全,仍有可能因為整體市場利益的考慮而降低對使用者隱私及安全的保障。


兩個考慮要素


在Google Search濫用市場支配地位案中,對于與數據運用相關的限制競爭行為,包括限制關鍵數據的使用、數據使用的差別待遇、排他性條款的利用、搭售、數據庫的交叉使用、策略性增加用戶轉換成本等,基本上分析出了網絡平臺運用數據可能進行的市場限制競爭行為的輪廓。


對于網絡平臺基于動態市場競爭的特點,歐盟競爭委員會認為不影響《歐盟運行條約》第一百零二條濫用市場支配地位的規范適用。歐盟競爭委員會在Google Search案中補充提出,動態競爭是平臺市場的基本特性,但不代表所有平臺市場都容易被市場上的創新服務所取代。平臺如果具備強大的數據,加上算法與技術研發及應用的能力,已經維持或有機會持續擴大其市場地位時,就有可能構成濫用市場地位行為。


針對Google Search案的相關市場是否具有市場進入壁壘的評估部分,歐盟競爭委員會提出:建立超級搜索平臺所需要的成本,不僅包括技術、設備與人員,還需要大量的數據,以支持搜索引擎的運作以及持續改進。一般新入者沒有足以抗衡的能力取得數據,必須達到一定的搜索量才能改進其搜索結果,從而有機會與現存大型平臺相抗衡。因此累積足夠數據量的可能性、機會和能力,是搜索平臺相關市場的進入壁壘。


在Google Search案中,歐盟競爭委員會實際上認定搜索引擎以及所關聯的購物比較服務并非在同一相關市場,而Google利用了其在搜索引擎的市場支配地位,將其資源傳導應用于Google Shopping服務,將競爭對手的購物比較服務搜索排序降級,試圖以減少搜索引擎的流量引導,降低競爭對手服務的市場。判斷企業限制競爭行為的目的,需要注意看似與數據無直接關聯的協議,其目的亦有可能與數據的限制、取得與擴充相連結。


在Facebook并購WhatsApp案中,歐盟競爭委員會針對平臺競爭的相關案例形成了一些經驗和原則,數據影響市場競爭的評估要素在個案當中進行考慮。


首先,擁有優勢數據的平臺還需要根據個案市場競爭狀態進行評估。在Facebook并購WhatsApp案中,歐盟競爭委員會認定Facebook 所擁有的以促進目標性廣告服務的數據并不獨特,競爭者仍然可以在開放網絡空間搜集到大量其他數據,并不限制競爭。數據競爭的平臺合并案在數據排他性問題上須考慮的因素可能包括:數據在合并之前是否為市場可取得的數據以及合并后產生的變動、數據是否為市場競爭的關鍵數據、數據收集的困難度。平臺具備動態市場的特征,市場競爭的變化可能相當迅速,甚至潛在競爭的出現亦可能有超出預期的情況。如何適當地拿捏劃分市場范圍,對競爭或潛在競爭平臺的判斷存在困難。


其次,隱私保護于合并案件的判斷問題。Facebook并購WhatsApp案提出了WhatsApp對使用者的吸引力在于其隱私保護的質量,一旦WhatsApp變更其隱私保護的程度,在免費服務用戶轉換成本不高的情況下,將面臨用戶的流失。故認定Facebook沒有足夠的動機在合并后改變WhatsApp 的隱私政策。平臺上關于用戶隱私與競爭法的關系,實際上并不限于合并審查的案件。


十點規范建議


總結以上國外典型案例,對于國內類似問題,筆者提出十點建議:


一、鼓勵創新嵌入反壟斷法目的條款


在新經濟環境下,我國應該選擇新的反壟斷周期,將“鼓勵創新”納入反壟斷的法律框架,提供更適當的法律標準。2020年1月2日,國家市場監管總局公布了《〈反壟斷法〉修訂草案 (公開征求意見稿)》,旨在預防和制止壟斷行為,保護市場公平競爭,鼓勵創新,提高經濟運行效率,維護消費者利益和社會公共利益,促進社會主義市場經濟健康發展。該草案進一步明確了互聯網壟斷相關細則,提出認定互聯網領域經營者具有市場支配地位應當考慮網絡效應、規模經濟、鎖定效應、掌握和處理相關數據的能力等因素。


二、隱私與安全納入反壟斷法分析框架


隱私保護的問題在涉及數據集合的平臺越來越常見,隱私分析在反壟斷法個案分析中呈現漸進式發展。數據驅動的合并可能會產生進一步的潛在競爭損害,其中交易的理由依賴于收購方獲得擬議交易平臺的數據集合,減少隱私保護等非價格競爭。合并可能通過兩種主要方式阻止競爭對手的發展:數字市場的在先者收購了一個實際或潛在競爭對手的實體;在先者收購了一個提供補充產品或服務的實體,從而剝奪了其直接競爭對手改進其產品和更好地挑戰現任者的機會。合并可能會進一步豐富數字市場現有企業所享有的數據,從而增強競爭優勢。如果隱私構成了特定市場競爭的一個重要方面,或代表了交易理由的重要因素,反壟斷執法機構應該密切審查交易,以確定該合并是否可能降低向消費者提供隱私保護方面競爭的動力。如果案件當中隱私為競爭的重要考量因素,亦須列入市場競爭的評估。


三、執法機關需要秉持謙抑性規制理念


鑒于平臺經濟創新性較強,我們需要秉持謙抑性的規制理念,盡管平臺可能存在排除、限制競爭的效果,但是我們切不可盲目干預。對于平臺在適用反壟斷法相關規范產生的疑問,如相關市場界定有難度,或算法引發相關執法障礙,或許可以在執法邏輯順序上采取彈性,在市場界定非常困難的案件中確定哪些反競爭的行為或狀態需要被有效控制為執法入口。使用反壟斷法作為解決大數據問題的利劍,可能會降低新產品的競爭和創新風險。建議反壟斷執法機構在快速創新領域謹慎行事,以避免扼殺競爭和市場的自然展開。


四、電子商務法規范平臺經濟競爭秩序


電子商務法第二十二條和第三十五條對平臺競爭的濫用市場支配地位和相對優勢地位行為做出了規范。前述條款針對當時網絡平臺利用規模經濟形成的聚合效應,在與平臺內經營者交易過程中處于支配或優勢地位,據此施加不合理交易限制或者妨礙相關市場競爭的現實情況,對于規制平臺經濟的規范發展具有重要作用;《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》在認定市場支配地位因素中將“掌握和處理相關數據的能力”納入考慮因素。上述法律規范在一定程度上彌補了有關濫用市場支配地位規定的不足?;谄脚_經濟特殊的復雜性,電子商務法第二十二條和三十五條將在未來發揮重要的作用。2018年3月,騰訊對今日頭條的閾值、產品BUG進行封禁等,一年多來,今日頭條系產品抖音、多閃和騰訊的微信、QQ,圍繞著分享網頁鏈接、用戶授權登錄等問題產生的沖突屢見報端。


五、調整數據驅動型相關市場界定方式


市場進入的時間以及競爭者是否有機會獲得互補或替代性的數據應該成為判斷市場進入壁壘及市場地位的因素。建構平臺所需要的數據,是否可能先通過其他替代性數據作為基礎,再經由一定時間的累積而獲取,或是運用更先進的技術取得?筆者認為,如果初始替代性數據取得以及后續快速累積必要數據是可行的,最大的市場進入壁壘可能就是如何建構網絡效應。以今日頭條與騰訊的“頭騰大戰”為例,騰訊向法院起訴,理由為今日頭條在未經授權的情況下,使用并且修改原告的作品,違反了反不正當競爭法的規定;而被告提起反訴,理由是原告在沒有任何正當理由的情況下斷開鏈接、限制分享,從而使被告的利益受到損害。該糾紛孰是孰非自有法院給出定論,但可以看出在APP和短視頻交鋒的表象之后,是騰訊和今日頭條的流量之爭。


六、加強新經濟業態的經營者集中審查


實踐中,大量數據驅動型并購并未納入經營者集中審查,為獲得數據優勢,平臺通常采取激進的行業并購策略。關鍵在于,擁有高度數據的平臺運用其對于市場發展、消費者傾向以及潛在競爭勢力是否已出現等競爭因素,能夠及時掌握優勢,持續提升服務的質量與推出創新服務,并通過提前并購等方式先行收購潛在競爭者,持續維持其在市場上的支配地位。所以,我們需要靈活運用經營者集中審查制度的作用,受合并的平臺如果為新創平臺,在合并當時可能尚未達到一定程度的營業額甚至尚無銷售額,但其具備影響市場競爭的能力或發展潛力,仍應屬于經營者集中規制的范圍。


七、共票制度推動創新與監管利益平衡


數據壟斷問題或許并非復雜的問題,只是進入信息革命時代反壟斷法具有新的使命,但超級平臺掌握數據壟斷,憑借數據先發優勢塑造行業不得不引起警惕。我們應當跳出“放任不管”或“一管就死”的兩個規制極端。共票不僅能為數據的確權、定價與交易賦能,實現價值發現,而且能為數據治理賦能,推動數據共享。圍繞平臺進行規制,這些配套機制需從科技治理、數據治理的角度出發進行設計。法律的本質在于平衡,競爭政策不能對超級平臺的不當行為無動于衷,尋求協同治理之途方為應有之義。比如,看待抖音、多閃與微信之間的壟斷問題,需要考慮微信所掌握的用戶昵稱、頭像等數據以及龐大的用戶群體是否構成抖音、多閃發展的“必需設施”。按照必需設施的邏輯,抖音需要證明其作為外部鏈接分享到微信、QQ后獲得的用戶播放量在其總播放量中占較大比例,才能滿足“微信、QQ的開放是其發展的必要”的要件。


八、監管科技強化執法效能與競爭機制


黨的十九屆四中全會指出,“建立健全運用互聯網、大數據、人工智能等技術手段進行行政管理的制度規則?!逼脚_經濟自產生以來就是執法機關的難題,隨著平臺經濟的技術升級換代,監管機關的監管手段亦應與時俱進,這種力量對比的失衡無疑需要監管機關積極推進監管科技,依托監管科技推動監管平臺與企業平臺聯通,加強對平臺經濟的規制。與以往的技術只是被動的被治理角色不同,新技術由于具有新的方法論和新的監管手段,已經演化為新的治理方式,開始深刻地改變我們原有的法律和治理。對于網絡平臺在適用反壟斷法相關法律產生的執法難題,或許可以在執法邏輯順序上采取某些彈性做法,采取以科技處置科技的態度,觀察及鼓勵相關平臺研發及采用對相關算法的反制技術,降低算法對市場競爭的負面影響。


九、數據作為新型生產要素的制度建構


中共十九屆四中全會強調“健全勞動、資本、土地、知識、技術、管理、數據等生產要素由市場評價貢獻、按貢獻決定報酬的機制”。在互聯網、大數據時代,數據共享對數據產業的發展具有基礎性的意義,數據共享需要妥當平衡數據產業發展與個人信息、數據權利保護之間的關系。從促進我國數據產業發展的現實需要出發,應當鼓勵數據共享行為,但數據共享又不能完全離開個人信息保護,否則,數據產業可能進入野蠻生長狀態。因此,數據的共享、整合成為這個時代的主旋律,如何去規制恐怕是我們下一步構建新時代、新的法律體系、新的文明需要思考的問題。數據本身、數據的必要開放和集中是應當受到鼓勵的,但是不能利用數據集中后形成的數據流量優勢,損害其他小型創新性平臺利益,破壞市場競爭秩序。在動態競爭且具備高度技術發展與變化特性的數字平臺市場,打破現有策略或網絡效應建構新的網絡效應或創新服務,相較于其他傳統產業市場而言更加容易。因此,在個案評估過程中對于具有突破點的數據收集與利用限制,可能要更細致地評估,包括技術方面的可行性,以及數據在經濟方面的獲益可能性,合并整體價值是否符合合并平臺的計劃等,都應列入評估。未來,不僅要依靠法律,同時也需要技術本身的強大,通過技術的手段把法律的規則與原則植入進去,才能夠更好地實現數據的共享。因此,先從數據的利用開始,應模仿工業文明時代的法律體系制度,對一些財產權、交易和必要的一些數據進行保護。另外,還應建立一些新的法律制度體系,包括個人數據的整合和邊界的界定,以及各自產生的數據集合體法律保護。


十、建立區塊鏈技術輔助型的監管路徑


加強對區塊鏈技術的引導和規范,加強對區塊鏈安全風險的研究和分析,密切跟蹤發展動態,積極探索發展規律。區塊鏈技術具有去中心化特點,其規則可以規定技術的標準、歸屬和技術風險的規避等,但對技術的運轉本身卻難以干涉。適度有效地監管區塊鏈不僅需要規則供給,還需打破傳統的監管路徑,采取監管科技等新型方式,其中最為重要的就是“區塊鏈+監管”,也就是建立起“法鏈”(RegChain),借助區塊鏈技術來對平臺企業進行監管。區塊鏈技術在本質上是一套治理架構,其核心是基于多種技術組合而建立的激勵約束機制。區塊鏈技術對提升平臺治理體系和治理能力的現代化水平具有重要意義,政府借助信息化手段能夠打破信息壁壘,打通數據孤島,從而更好地獲取各方信息,輔助民主、科學決策?,F實中,今日頭條和微信為用戶個人數據發生糾紛的“頭騰大戰”等競爭案例屢見不鮮,數字經濟競爭的沖突凸顯了數字經濟的內生矛盾。應對區塊鏈技術帶來的新技術業態變化需要監管技術和監管理念走向“自動化”,開展以區塊鏈技術監管區塊鏈的“以鏈治鏈”的監管模式,要借助包含區塊鏈技術在內的監管科技(RegTech)提升監管能力,彌補法律調整的局限性。


在面對新技術的挑戰時,如果立法機關缺乏有效的觀點可供遵循,或許可以爭取多元社會價值的空間,只要爭論的問題不至于立即影響或牽涉太大的社會法益,可以給其他解決方案一個嘗試的空間,并讓新的技術法制有反映新文化、新價值觀的機會。如果能透過立法來處理科技創新的過程,反映社會堅固的價值觀,我們都希望盡量不去顛覆,而是去修訂。

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