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信息流廣告侵權的證據保全問題分析

日期:2019-05-29 來源:知產力 作者:張昌倩,羅楚健 瀏覽量:
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移動互聯網時代下,用戶一天能獲取的信息呈爆炸式增長的趨勢。為了爭奪稍縱即逝的市場份額,信息流廣告逐漸替代傳統的互聯網廣告模式,成為廣告主進行廣告推廣的主要方式。

 

一、信息流廣告是什么?

 

區別于傳統的互聯網廣告模式,信息流廣告就是能夠根據用戶的社交群體屬性、喜好、瀏覽習慣等在用戶的瀏覽頁面中實現精準、定向地推廣。除了對投放用戶有所篩選外,它還通常采用按照點擊的CPC(cost per click)或按展示的CPM(cost per 1000 impressions)模式定量推廣。對廣告效果要求高的廣告主甚至會要求平臺在不同時間段進行定向投放。由此可見,信息流廣告的精準投放既體現了其特定性又體現了其不特定性。

 

而傳統模式通常指不經篩選地面向普遍大眾進行推廣。例如在特定網站的指定欄目長期推廣、在官網上定期發布廣告內容等。這導致瀏覽習慣和喜好不同的用戶雖然在不同的時間登錄同一個廣告平臺,但他們都能看到同樣的推廣信息。所以傳統方式能達到的推廣效果和用戶體驗有限,這也是導致信息流廣告日漸成為趨勢的主要原因。

 

二、信息流廣告侵權的證據應當如何保全?

 

那么權利方發現信息流投放的廣告侵犯了其合法權益時,應當如何進行證據保全?是否可以采用傳統廣告模式下的侵權證據保全呢?首先,我們需要了解傳統互聯網廣告侵權的證據保全方式。

 

(一)傳統模式下侵權的證據保全

 

一般而言,傳統互聯網廣告侵權的證據保全方式是:

 

1、在公證人員見證下,權利人使用經過清潔性檢查的自用或者公證處的終端設備,如電腦或手機,在公證處網絡下登錄侵權廣告所在的網絡平臺,對該頁面內的侵權廣告進行截圖或錄屏、錄像的方式進行記錄固定,證明投放侵權廣告的行為客觀存在。

 

2、在公證人員見證下,對點擊廣告內容或者通過廣告下載產品并發現侵權主體的過程進行記錄,證明侵權主體與被訴主體的一致性。

 

(二)采用傳統證據保全方式存在的困境

 

如前所述,與傳統方式不同,信息流廣告存在對用戶的定向篩選、定量以及不定時的投放模式,所以在同一廣告平臺上,不同用戶在同一時間登錄所獲取的廣告內容卻不同。抑或,同一用戶登錄同樣的廣告平臺卻再難獲取上次登錄所接收的推廣內容。因此上述傳統的證據保全方式運用在信息流廣告侵權的證據保全上會出現如下障礙:

 

1、對設備進行清潔性處理或直接使用公證處設備,權利人恐難以再次獲取此侵權廣告,無法進行證據保全。

 

2、權利人無法判斷何時能再次獲取不定時投放的侵權廣告,證據保全的現場公證難度大大增加。

 

3、難以再次獲取的特性導致信息流廣告的侵權主體比傳統互聯網廣告的侵權主體更難確定。

 

(三)新型證據保全方式

 

1、權利人可使用“公證云”便民應用,在線上完成自助取證。例如權利人可在應用內對侵權廣告及通過廣告下載的產品信息進行網頁取證、手機拍照、錄制視頻實時上傳存證等,及時固定證據。

 

2、一般情況下,廣告或通過廣告下載的產品都會顯示發布(或運營)主體信息,從而確定侵權人。若侵權主體信息難以確認,則需要在現場公證人員見證下,使用公證處設備及網絡在應用商城下載推廣產品,記錄通過賬戶充值、抓取域名等方式確定主體的過程。

 

三、信息流廣告侵權證據保全的認定存在什么問題?

 

(一)終端設備不清潔

 

雖然“公證云”應用解決了信息流廣告難以現場公證的問題,但由于信息流廣告的設置本身就是利用用戶終端設備的不清潔所作的定向投放,因此終端設備的清潔性問題終難避免。而對權利人終端設備清潔性的質疑將導致法院對證據的真實性不予認可。

 

對電腦清潔性導致證據真實性存疑的認定上,法院在(2017)粵73民終435號判決[i]中進行了論述:

 

設置“假鏈接”的方法主要有兩種,一是通過修改系統文件,如windows XP系統中的hosts文件,既可以使特定域名指向本地硬盤中預存的網頁,也可以使其指向局域網或互聯網中的某一IP地址;二是在傳遞網頁的服務器中進行設置,使特定域名指向自己希望的任意一個局域網或互聯網IP地址。由于假鏈接即可以改變計算機設置,也可以通過改變服務器設置,在未做清潔性設置的情況下,對該證據應不予采信。

 

而針對手機清潔性的質疑,在(2017)粵73民終436號判決[ii]中也有所體現:

 

在現有的技術條件下,確實存在可以預先在手機中設置目標網頁,通過該手機訪問互聯網時,該虛擬的目標網頁與其他真實的互聯網頁同時并存的可能性……不足以證明公證書所記載的行為發生于真實的互聯網環境之中。

 

總結來看,終端設備是否已進行清潔操作會導致該證據所證明的信息流廣告投放行為是否發生于真實的互聯網環境之中或通過廣告獲取的產品是否真實存在存疑,從而影響了該證據的真實性。若法院因此而對該證據的真實性不予認定,在涉嫌侵權廣告已難以取得的情況下將導致無法證明客觀侵權行為的存在。

 

不過(2014)京知民初字第1號判決[iii]可能能給我們一些啟發,該案法院認為:

 

而未進行清潔的手機上存在預置其他程序的可能性,從而使得公證下載的游戲可能并非被訴游戲……該游戲通??赡苡袃煞N來源:原告為達到本案勝訴目的而專門制作的一款游戲;他人開發的此類游戲。對于第一種情形,判斷該可能性是否存在,開發成本是至關重要的考慮因素。通常情況下,開發一款此類新游戲需要投入大量費用,而這一費用一般不會低于或明顯低于本案原告要求的賠償數額,因此,在無相反證據或無其他合理理由的情況下,難以認為原告有動機僅基于本案而開發一款新游戲。對于第二種情形,因本案中并無證據證明市場上存在與該游戲相同或實質相同的游戲,故亦難以認定公證時手機中所實際下載的內容系他人開發的此類游戲。

 

這似乎意味著如果能夠論證所涉侵權廣告所推廣的產品系由權利人基于勝訴目的而專門制作并不合理,且在有證據指向該推廣廣告或者產品并無他人發布運營的情況下,該證據的真實性也可能會被法院予以采信。

 

(二)應用商城下載的產品與通過侵權廣告下載的產品是否一致

 

單純通過廣告的內容無法得知侵權主體信息時,權利人在應用商城搜索并下載廣告中推廣的同名應用,通過追蹤該款產品的信息所確定的侵權人是否一定被支持?即兩款產品雖然同名、內容近似或相同,但法院是否認可兩款產品實為一個產品呢?

 

前述(2014)京知民初字第1號判決的論證理由似乎也能做出解釋。既然權利人基于勝訴目的而專門制作一款同名且實際內容相同或近似的產品不合理,且未有證據證明他人發布運營同款產品的情況下,那么應用商城下載的產品與通過侵權廣告下載的產品也應當認定是一致的。

 

(三)抓包軟件的合法性

 

倘若查看廣告內容、下載產品記載的信息、賬號充值追蹤等常規的做法都難以捕抓到產品發布(或運營)方的信息,是否可以通過抓包軟件進行域名的抓取及解析呢?法院是否對這種抓包軟件所獲取的信息的合法性予以認可呢?

 

經過案例檢索發現,在對方不提出合法性異議時,法院一般直接認定該證據的證據能力。當證據的合法性被提出異議時,被告也應負有證明取證方式目的具有不正當性,取證行為損害社會公共利益和他人合法權益的舉證責任。否則,抓包軟件如Fiddler、wireshark抓包工具等抓取的信息作為證據使用的合法性較大概率能夠被法院支持。

 

(四)保全證據的證明力

 

信息流廣告侵權證據同樣涉及證明力審查的問題,即考量證據在多大程度上對待證事實有證明作用。這需要在具體案件中視個案雙方的論述理由進行具體認定。依照《民事訴訟法》一般情況下實行“誰主張誰舉證”責任的總原則,例如對方雖然認可抓包工具抓取的域名信息,但主張可能存在第三方劫持的情形,則其應當提供相應證據加以證明,否則難以推翻權利人的證據。

 

四、總結

 

總體來看,由于信息流廣告具有區別于傳統互聯網廣告模式下的定向篩選、定量、不定時投放的特點,其證據保全的方式比傳統方式更為復雜。這也導致信息流廣告的證據保全比傳統模式面臨更多問題,如設備清潔性、產品一致性、方式合法性以及證據力的認定等。但證據從不是一個獨立的碎片,一個瑕疵證據如果有其他證據加以佐證,人民法院還是可以據此認定待證事實。此外,權利人還可以尋求廣告渠道方的協助,如果渠道方能提供投放方的相關信息,那么證據的證明力也會大大提高。


[i] 廣州多益網絡股份有限公司、廣州網易計算機系統有限公司商業賄賂不正當競爭糾紛二審(2017)粵73民終435號民事判決書,見中國裁判文書網http://wenshu.court.gov.cn/。


[ii] 廣州多益網絡股份有限公司、廣州網易計算機系統有限公司商業賄賂不正當競爭糾紛二審(2017)粵73民終436號民事判決書,見中國裁判文書網http://wenshu.court.gov.cn/。


[iii] 北京樂動卓越科技有限公司與北京昆侖樂享網絡技術有限公司等計算機軟件著作權權屬糾紛一審(2014)京知民初字第1號民事判決書,見中國裁判文書網http://wenshu.court.gov.cn/。

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