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《滬上IP異聞錄》之“真假舍利子”

日期:2018-12-28 來源:知產力 作者:袁博 瀏覽量:
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在知識產權訴訟中,我們經常能碰到很多令人困窘的判斷和鑒定。例如,下面這幅“畫”,誰能告訴筆者這究竟哪里體現了作品“獨創性”?何處體現了“個性化的表達”?這幅“畫”的獨創性達到“一個金幣”的高度標準了嗎?

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盡管這幅“畫”很容易和很多人家居浴室的墻面瓷磚花紋混為一談,但卻的確是美國著名藝術家羅伯特·雷曼(Robert Ryman)如假包換的作品,該作品名為《無題》(叫《無題》非常切題,因為筆者看到后的確很無語),并且在蘇富比賣出了15005000美元(約合9189萬元人民幣)的的天價。


既然難以依據畫作本身來判斷其獨創性的有無和高低,我們能不能根據其天價般的交易價值來肯定其符合作品構成的條件呢?至少,很多法院對此持否定的態度。例如,北京高院于2018年發布的《侵害著作權案件審理指南》指出,判定作品獨創性的標準,與作品本身的價值(例如前述的15005000美元,筆者注),并無關聯。那么,此類知識產權的判定或鑒別中的疑難問題,應當如何解決?下面這起“真假舍利子案”,或許能給出某些啟發。


據報道,商人李某花了數十萬元從“熟人”那里買了幾顆舍利子,后來懷疑舍利子可能是假的,為了保險起見,李某選擇報警。警方調查后發現,對案件進行定性的關鍵,在于涉案舍利子的真假。于是警方委托司法部司法鑒定院對李某購買的2顆舍利子進行司法鑒定。這個鑒定首先就遭遇了一個巨大的難題——那就是,萬金難求的“舍利子”,究竟是什么?


查閱相關資料不難知道,舍利是梵語?arīra的音譯,是印度人對死后身體的總稱。在佛教中,僧人死后所遺留的頭發、骨骼、骨灰等,均稱為舍利;在火化后,所產生的結晶體,則稱為舍利子。舍利子的形成原因,目前沒有定論,有推測認為,舍利子的形成與骨骼和其他物體共同火化所發生的化學反應有關。


顯然,“真假舍利子案”對舍利子的鑒定面臨證據法上的兩條路徑選擇:第一是正向證明其為概念神奇、內涵玄妙、標準難定的舍利子;第二是反向證明其不是傳說中的舍利子。眾所周知,在證明難易程度上,正向證明通常遠大于反向證明。例如,在某起案件中,當事人一方需要證明自己在某一天都在家里,這事實上非常困難,因為他需要證明在該日24小時的所有時刻他都在家里;與之相對,相對方只要舉出一個反證,例如下午2點15分拍攝的他在公園散步的照片,就可以推翻他“整個一天都在家”的陳述。正向證明舉證難的根源,在于“消極事實”無法窮盡,正因為這一原因,在涉及專利法上關于某些方法專利的證明問題上,法院大多認可原告只需完成初步的、盡力的舉證義務,即可以視為達成證明條件,將舉證責任轉移至對方。對于這一點,重慶高院發布的《知識產權民事訴訟證據指南》是這樣表述的


“因非新產品制造方法發明專利引起的專利侵權糾紛中,主張侵權事實的當事人能夠證明被訴侵權人制造了同樣產品,經合理努力仍無法證明被訴侵權人確實使用了該專利方法的情況下,人民法院經審查并結合相關事實,確信該同樣產品經由專利方法制造具有高度可能性的,應當認定侵權事實成立,但被訴侵權人能夠證明其制造方法不同于專利方法的除外”。

    

同樣,回到“真假舍利子案”,根據報道,鑒定機關也是選擇了“反向證明”的思路,即查證涉案舍利子并非類似于人骨構成來判定這是假的舍利子。掃描結果表明,兩顆舍利子都是實心的、像小球一樣的物體,密度均勻一致,同時測量出它們的CT值為3000亨氏單位以上,遠遠大于活體人體骨骼密度的CT值(1000—2000亨氏單位);經X射線熒光光譜儀檢驗,從兩顆舍利子中檢出的元素主要是鈣元素,沒有檢測到磷元素,而磷元素是人體骨骼的主要元素之一。因此,涉案舍利子被判定為假。


筆者對于上述鑒定的邏輯和過程都完全贊同。但是,必須指出的是,上述的鑒定過程其實還包含著一個證據法上的技術:就是“目標替換”。何為目標替換呢?我們先來看一個“孫悟空后人鑒定案”。


前兩年,網上流傳一則驚人消息:一位江蘇女孩自稱為孫悟空的嫡系后人,并且宣示對孫悟空形象擁有版權。這位姑娘據報道系連云港人,而那里正是傳說中孫悟空的家鄉之一。對此,廣大網友并不認可,有人將女孩戲稱為“猴子請來的救兵”。但該女孩顯然是個有主見、有決斷的人,她其后攜帶相關證物前往上海某名牌大學人類學研究實驗室(友情提醒:不要聯想起周星馳某部電影中的“人類研究中心”,二者毫無關聯),希望通過DNA檢測證明自己的孫悟空后代身份。遺憾的是,該大學的相關遺傳學專家(據報道曾主持過曹操DNA的研究工作來驗證曹操的后人)在對女孩帶來的“靈石”和“猴毛”進行嚴格檢測后,給了一個答案:種族不同,無法鑒定。該案例中,筆者認為,專家某種程度上就是用了“目標替換”,換言之,沒人見過孫悟空,更無人知曉孫悟空的生物體特征,因此只能假定孫悟空為猴子的DNA構造(但事實上,說不定孫悟空修成正果后DNA也由猴族變成人族或神族了呢?但,這不重要)。同樣,在舍利子鑒定中,專家同樣有這樣一個假設(目標替換),即假定真的舍利子和人骨的成分相同。同樣,可能會有人提出這樣的質疑:也許高僧坐化修成正果后他的骨骼成分已經異于凡人另有變化了呢?筆者認為,這已經超出了本文討論的范圍,作為一個持唯物論的IP人士,此處不作討論。

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