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“鬼吹燈”再起波瀾,“合理注意義務”還能為搜索引擎“避風”嗎?

日期:2020-01-17 來源:中國知識產權雜志公眾號 作者:劉淑均,China IP 瀏覽量:
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2019年10月4日,“鬼吹燈”作為知名文學作品名稱的定性及歸屬之爭塵埃落定,江蘇省高級人民法院維持一審判決,即“鬼吹燈”系知名商品特有名稱且該權益歸玄霆公司享有。這場備受理論界和實務界關注的大戰終于結束,然而因“鬼吹燈”燃起的戰火卻尚未全部熄滅。


近日,玄霆公司與某搜索引擎運營方(以下簡稱被告)的不正當競爭糾紛案迎來一審判決,南京知識產權法庭認定被告以“鬼吹燈”作為關鍵詞進行搜索推廣的行為構成不正當競爭,應當承擔相應的民事責任。據了解,該案是同類型案件中,首次以搜索引擎經營者為獨立被告起訴并獲得法院支持的“第一案”。China IP記者第一時間對該案進行走訪了解。 推廣鏈接暗藏玄機 “鬼吹燈”竟與盜墓無關

由天下霸唱(真名:張牧野)創作的《鬼吹燈》系列小說是國內極具知名度的懸疑盜墓題材小說。2007年,在《鬼吹燈Ⅱ》尚未創作完成時,玄霆公司與張牧野簽訂協議書,約定將《鬼吹燈》系列小說的著作財產權全部轉讓給玄霆公司,之后該系列作品多次出版,銷量巨大,以其為基礎改編的電影作品,如《九層妖塔》、《尋龍訣》等都取得了良好的口碑和極高的票房收入,多版本改編漫畫、游戲亦在市場上取得了不錯的成績,成為當下的超級IP。


在對玄霆公司的走訪中,China IP記者了解到,2018年7月,玄霆公司在被告經營的搜索網站中輸入“鬼吹燈”進行點擊搜索后發現,搜索頁面存在名為“鬼吹燈火爆開服禮包狂送、官網進入鬼吹燈”為標題的推廣鏈接,該標題下方多次出現“鬼吹燈”字樣的宣傳標語,并在推廣鏈接及宣傳標語中均對“鬼吹燈”進行標紅等突出使用。點擊該推廣鏈接后進入被告運營的游戲平臺頁面,該頁面顯示了涉案“鬼吹燈”游戲鏈接,底部為各大游戲網站的鏈接,分別點擊進入后發現均存在數量龐大的游戲資源。然而,在點擊“開始游戲”字樣進入游戲界面后,出現的卻是與鬼吹燈毫無關聯的玄幻武俠游戲“天劍狂刀”。據此,玄霆公司認為,被告不正當攀附“鬼吹燈”所積累的知名度和商譽去宣傳與“鬼吹燈”毫無關聯性的“天劍狂刀”游戲、游戲平臺以及數量龐大的其他游戲,侵權性質惡劣,故一紙訴狀將該公司訴至江蘇省南京市中級人民法院。


實踐中,同類型案件多以游戲運營商和搜索引擎作為共同被告起訴,而本案中以搜索引擎作為獨立被告的情形卻不多見。對此,玄霆公司的代理律師,北京君都律師事務所高級合伙人鄒曉晨在接受采訪時為記者解開了疑惑:“玄霆公司單獨起訴搜索引擎經營者而沒有起訴游戲運營商主要基于兩點理由。第一,被告和游戲運營商的行為具有可分性。本案中的整個侵權行為可以分成兩個部分,第一部分為搜索引擎非法使用我方的知名作品名作為關鍵詞誘騙用戶點擊,第二部分為第三方游戲運營商制作包含有虛假信息的落地頁,進一步誘騙用戶點擊并實際進入網絡游戲。在以上兩個部分的侵權行為相對可分的情況下,原告可以針對不同的侵權行為分開起訴。第二,根據侵權行為法的規定,在被告承擔連帶責任的情況下,原告可以起訴全部的被告并要求各被告間承擔連帶責任,也可以擇一被告進行起訴。在本案被告和第三方游戲運營商應當承擔連帶責任的情況下,原告有權決定單獨起訴被告公司?!贝送?,鄒曉晨強調:“單獨起訴搜索引擎可以打破第三方公司這一擋在搜索引擎前面的‘防火墻’,使得搜索引擎不能再以第三方公司作為免責的借口,可以有效地震懾和制止愈演愈烈的搜索引擎關鍵詞侵權行為?!?nbsp;


搜索引擎經營者的行為是否構成不正當競爭成焦點


面對玄霆公司的指控,被告從“鬼吹燈”的定性、歸屬以及侵權主體認定等方面進行答辯。鑒于本案中關于 “鬼吹燈”定性及歸屬的爭議已經由江蘇高院在關聯案件中終審判定,因此原被告雙方在本案中的交鋒主要集中在“被告在競價排名中利用‘鬼吹燈’作為關鍵詞推廣與‘鬼吹燈’無關的游戲”的行為是否構成不正當競爭。被告認為,其作為網絡服務提供者,提供網絡搜索和鏈接,同時已經盡到了合理提示義務,并且在接到本案訴訟材料后已經及時地刪除了相關鏈接,對涉案行為不應當承擔實體責任。對此,鄒曉晨在采訪中尖銳地指出:“這是搜索引擎在此類案件中最常見的逃避法律責任的理由?!睘榱舜蚱凭W絡服務提供商在侵權案件中這一常用“防御技能”,玄霆公司從“鬼吹燈”的知名度、競價排名行為的定性及相關規定、搜索引擎的頁面呈現結果、被告的具體侵權行為、被告的主觀目的等五個角度進行了詳細論證,鄒曉晨向China IP記者還原了當時“庭審現場”的答辯:


“第一,‘鬼吹燈’作為知名度較高的文學作品,這一點應當為被告所認知。第二,搜索引擎競價排名已被認定為廣告經營行為,根據《廣告法》的規定,廣告發布者有義務審核廣告發布內容是否真實。第三,在搜索引擎關于‘鬼吹燈’的搜索結果當中,其將合法的搜索結果進行了過濾,保留了大部分非法的侵權的搜索結果,因此被告關于搜索結果為機器生成沒有進行人工干預的理由不能成立。第四,被告為了推廣虛假的‘鬼吹燈’游戲,還專門的制作了‘鬼吹燈’游戲的一個中間宣傳頁面。在庭審當中,被告主張‘該頁面從為機器自動生成’,而我方用從技術原理等角度論證了該頁面其實是被告人工制作的。第五,被告除了本案侵權行為外,其從2014年至今,還單獨實施和幫助他人實施了大量的針對玄霆公司知名小說作品的關鍵詞侵權行為,這同樣也可以印證被告對于小說作品的性質以及名稱知名度有充分的認識,其主觀目的就是為了獲取不法利益而積極實施侵權行為?!?/p>


一審判決中,法院支持了玄霆公司的主張,基于“鬼吹燈”的知名度、推廣的游戲與“鬼吹燈”無關以及被告作為競價排名業務提供商應當審查的內容三個角度,認為被告沒有盡到合理的、審慎的審查和注意義務,據此認定被告的行為攀附了“鬼吹燈”的知名度,會引起相關公眾的混淆,可能導致相關公眾認為涉案的未經過權利人授權的游戲與原告的《鬼吹燈》系列作品有關聯或與權利人存在特定聯系,被告的行為構成不正當競爭。


在明確本案被告的行為是否構成不正當競爭之前,上海大學知識產權學院副院長袁真富博士在接受China IP記者采訪時首先指出:“在此類案件中,搜索引擎服務商提供競價排名業務行為性質爭議應當引起注意。有的判決認定競價排名業務可以被視為一種廣告發布行為,搜索服務網站應當遵循《廣告法》的規定對發布的廣告負有相應的審查義務(例如:港益電器訴谷歌案)。有的判決認為,競價排名的本質仍屬根據關鍵詞利用互聯網技術進行的信息定位搜索的網絡服務行為,并非《廣告法》所規范的廣告活動(例如:深圳捷順訴百度)。2016年7月8日,國家工商行政管理總局在其官方網站上公布了《互聯網廣告管理暫行辦法》,該辦法首次將競價排名定性為廣告。但是,仍有觀點認為,競價排名服務提供商的行為是基于網站搜索技術的信息搜索服務,換言之,搜索引擎網站的地位也不是廣告發布商。因此,也很少有權利人單獨起訴提供競價排名服務的搜索引擎網站”。具體到本案,袁真富發現,法院并未明確被告(搜索引擎網站)是否為廣告發布商,卻課以其一定的審核義務。


“無論從利益平衡的角度,還是從搜索引擎網站的競價排名服務性質應當承擔的義務來看,該判決結果都值得贊同”,盡管主體性質并未明確,但在袁真富看來,這并不影響本案被告構成不正當競爭這一結果?!氨举|上講,由于侵權的內容系由競價排名服務購買方所提供,搜索引擎網站只是為其提供了傳播和推廣的平臺,因此,搜索引擎網站仍然處于間接侵權的地位。本案中,競價排名購買方通過使用權利人的知名作品名稱作為關鍵詞,指向一個完全無關的游戲,并且沒有正當理由,顯然有攀附并獲取競爭利益的故意,意圖增加其運營游戲的曝光率和點擊量,從而帶來潛在的商業交易機會,不正當地爭奪了本該屬于權利人的商業機會,違反了誠實信用原則和公認的商業道德。被告作為搜索引擎網站,即使沒有直接參與前述不正當競爭行為,但其作為提供廣告內容傳播和推廣的經營主體,不能被動地坐等‘通知’,然后再‘斷開’鏈接或內容。搜索引擎網站有義務審核廣告內容的真實性(如推廣頁面內容與實際鏈接內容的一致性),甚至發現明顯的侵權行為(如推廣頁面擅自突出使用他人的知名商標或商品名稱),否則就可能共同構成不正當競爭”,袁真富剖析道。同時,他提出,考慮到網絡服務的即時性和侵權判斷的復雜性,對搜索引擎網站的審核義務不能過于嚴苛,超出其能力范圍。


針對玄霆公司獨立起訴搜索引擎服務商的選擇,同濟大學法學院教授、碩士生導師袁秀挺在采訪時分析道:“原告實際上是主張搜索引擎服務商的幫助侵權責任,這一情形在實踐中較為罕見(大眾搬場訴百度案是主張商標侵權),但這一訴訟選擇在理論上沒有障礙,在著作權商標侵權場合也很常見?!贝送?,他指出,此案中被告承擔的不是侵權的連帶責任,而是單獨的責任,這一做法更接近《商標法》第57條第6項的規定,在過去的實踐中往往被忽視。


而對于一審判決對被告行為的認定,袁秀挺則認為,法院在本案中適用的法條可能存在爭議,本案適用的是《反不正當競爭法》第6條第1項,即將其視為仿冒行為,這一點或存爭議,因為原告并非提供鬼吹燈的游戲?!凹幢闳绱恕?,他強調,“被告的行為混淆視聽,蹭原告名聲的意圖很明顯,違反了商業道德,擾亂了市場秩序,完全有必要從不正當競爭的角度加以規制?!?/p>


目前,本案被告已就一審結果提出上訴。

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